反壟斷法生效后第一場大考
    ——可口可樂收購匯源果汁的法律分析
    在輿論上，我們應當堅決反對狹隘民族主義，在實踐中，應當嚴格依法維護競爭秩序，反對以國際慣例或者國際接軌為名，出賣國家經濟利益。反壟斷從來都不僅僅是法律問題，也需要我們從經濟、社會等層面有所考慮。“競爭法的目的是保護競爭，而不是競爭者”這是競爭法的基本共識，但這一共識經常被曲解或者誤讀。
    可口可樂收購匯源果汁的申請材料據稱已上報商務部，這是反壟斷法生效以來第一個社會反響巨大的并購案例。反壟斷法能不能起到社會廣泛關注和預期的遏制外資惡意并購的作用？大家不妨拭目以待。作為長期關注知識產權和反壟斷的律師，筆者依據媒體披露的資料和匯源果汁的公告，對此嘗試做如下分析，僅供讀者參考：
    第一個問題：這個并購交易要接受哪些法律審查？監管機關是否有充分的法律依據否決？
    根據中國現有法律框架，外資企業并購案例一般涉及三個層面的審查，即專門針對外資的市場準入審批；針對維護競爭秩序而不分境內外身份的反壟斷審查；以及國家經濟安全審查。此外，如果涉及國有企業，還有國有資產監督管理方面的監管程序必須遵守。由于匯源果汁是通過開曼群島設立的殼公司去香港上市的，其中可能有復雜的法律設計，但收購之后肯定實際控制人要變更。根據中國外商投資法規，如果運營匯源果汁境內資產的企業是外商投資企業，其股權變更必須經商務部門審批，而不管反壟斷法有沒有生效。既然是審批，那么批準和不批準皆為題中應有之義。
    根據反壟斷法的規定，為了保護市場競爭，無論內外資企業，符合規定條件的并購都需要依法申報審查。根據目前的資料，這次交易符合條件，應當申報。反壟斷法第25條規定，商務部收到申報材料后，有一個30天的初步審查期，如果認為對競爭沒有影響，可以不予進一步審查，反之，則應進入下一階段，即進一步審查。
    根據第27條的規定，審查應考慮六大因素：其一是并購雙方在相關市場的市場份額及對市場的控制力。而關鍵詞“相關市場”目前尚無具體的官方解釋，審查者對此或寬或狹的解釋有可能直接決定判斷結果。據媒體援引市場調研公司的數據，匯源果汁在中國純果汁市場占有46%的市場份額，中濃度果汁也占到39.8%的市場份額，是毫無爭議的行業龍頭，可口可樂旗下的果汁子品牌占有25.3%，位居第二。兩者若合并，將占市場份額70%以上，將對統一等其他企業形成很大的競爭壓力。而“相關市場的市場集中度”是考慮的第二大因素，第三、四、五分別是“經營者集中對市場進入、技術進步的影響”；“對消費者和其他有關經營者的影響”；及“對國民經濟發展的影響”。果汁飲料與純凈水、碳酸飲料等其他飲料不同，還涉及上游果農的利益，由于果樹的生長有周期、農時、豐歉等諸多因素，目前都是賣方市場，渠道和加工企業對上游供應商（特別是分散的農業小生產者）有決定性影響力，有可能出現上海早幾年即已出現的大賣場被外資主導之后對炒貨行業等上游供貨商企業濫用市場支配地位的情形�？紤]到我國大豆加工企業全面被外資攻陷之后我國大豆進口擴大，本土大豆種植陷入絕境的前例，建議農業部門慎重研究此項交易對上游果農可能產生的影響，并提出公開報告。
    除了上述分析的硬條款以外，反壟斷法還留有行政機關根據具體情況自由裁量的空間。
    第二問題：是否應當否決？
    “競爭法的目的是保護競爭，而不是競爭者”這是競爭法的基本共識。但這一共識經常被曲解或者誤讀。單純從數字層面說，第一加第二，第二的股東又是大飲料行業龍頭，這交易無論如何都會讓人產生“可能排除、限制競爭效果”的聯想，如果遭到否決也不會意外。但是，反壟斷問題從來都不僅僅是法律問題，也需要我們從經濟、社會等層面有所考慮。
    雖然說所有權人對自己的財產擁有處分權，別人無權干涉，但是匯源之有今天也不僅僅創始人和股東的功勞。稅收、土地、政策優惠，各原料產地的大力扶持等，包括匯源果汁這個馳名商標的成長，民族品牌本身都是重要因素。這從收購消息公布后網上高達八成以上的反對聲音可以略見一斑。從這個角度講，筆者覺得企業家應當對社會和公眾常懷感恩之心。
    目前中國股市正處于低谷，資產價值的洼地正適合并購。PE有變現脫身的需要，外資有控股的要求，可以肯定的是可口可樂不會做虧本買賣，即便保留品牌也不過是子品牌，逃脫不了淡化或者消亡的厄運。雖然匯源果汁眼下有困難，但是在具體操作措施上，還應當考慮：十年之后再回首，對今天這個并購會怎么看。
    因為曾有過外資一家獨大后，天府可樂等等內資品牌尤其是飲料品牌多次被“斬首”并成功雪藏這樣的先例，國內輿論對匯源果汁的命運的擔憂，相信應會進入審查者的視野。
    第三個問題：監管機關如果不批，有沒有顧忌？
    有，中國企業剛剛開始國際化和海外并購，就已經遭遇收購優尼科失敗，收購IBM筆記本業務遭遇剝離核心實驗室等挫折，但鼓勵中國企業走出去仍是方向。今后，將會有更多的中國企業逐步有走國際化道路的沖動和能力。比較中國企業海外并購和跨國公司的在華并購，可以發現，我們差不多總是買別人已經資不抵債的企業，人家還擔心國家安全不肯賣；人家則總是買我們的龍頭企業，罕有遇阻，并購之后民族品牌仍能獲得發展的，至今鮮見。  
    筆者想強調的是，在輿論上，我們應當堅決反對狹隘民族主義，在實踐中，應當嚴格依法維護競爭秩序，反對以國際慣例或者國際接軌為名，出賣國家經濟利益。因此，此類購并案在處理上必須具有高超的法律技巧以防遺留口實。
    商務部如果否決這一案例，其意義不在于匯源果汁自身的發展，而是宣告反壟斷法真正進入跨國公司的視野。這對于整天對每個行業的龍頭企業都虎視眈眈意欲收購的跨國公司是個提醒，那就是中國的競爭法不是花架子。
    看媒體閃爍其詞的報道，似乎隱隱可以猜測創始人是想控制上游果園供應和品牌。如果這一交易最終商務部要批準，筆者以為應當保證其上游果園和品牌不受外資控制，如果匯源果汁沒有足夠的談判能力獲得這個合理的商務條件，那么商務部應當依照反壟斷法第29條規定附加這樣的條件，否則這次并購將對中國的果汁飲料行業產生長遠的不利影響。